我國上市公司關聯擔保糾紛的諸多問題集中體現在關聯擔保的效力及責任承擔上，其中如何尋求債權人利益保護與投資者利益保護的平衡是解決我國證券市場關聯擔保糾紛的關鍵環節，也是司法實踐亟待解決的問題。

我國上市公司關聯擔保的立法和實踐

中國社會科學院法學研究所博士後流動站   陳  潔

近年來，我國證券市場擔保訴訟頻頻發生，其中上市公司為大股東及關聯企業不規範擔保所引發的一系列糾紛尤其引人關注。本文的關聯擔保正是特指發生於有關聯的或間接關聯企業之間的擔保。換言之，它不僅包括形式上符合關聯方要求的關聯企業之間的擔保，還包括形式上可能並不完全符合關聯方要求，但實質上還是屬於關聯方相互擔保的情形，如潛在關聯的上市公司互相擔保、間接的連環擔保等。 實踐中我國上市公司關聯擔保糾紛的諸多問題集中體現在關聯擔保的效力及責任承擔上，本文立足我國立法與司法實踐，從保護債權人利益與股東利益平衡的角度，對如何解決現階段我國上市公司關聯擔保糾紛提出見解。

我國相關立法規制的評述

關聯擔保給現行法律帶來極大的衝擊。它不僅涉及到《擔保法》對交易安全的制約，《商業銀行法》對銀行業務的調整，《公司法》對關聯公司的規範問題，而且涉及到《證券法》、《稅法》等對關聯交易的調整問題。本文主要從《公司法》、《證券法》、《擔保法》角度對我國有關關聯擔保的實體立法規制予以探討。

一、《公司法》禁止上市公司關聯擔保嗎？

我國現有的《公司法》是以公司之間相互獨立、互不參股為原型設計的，因此現行《公司法》對關聯公司幾乎沒有涉及。從現行《公司法》看，判定公司關聯擔保(在《公司法》中主要指為股東擔保)效力的關鍵就在於如何理解《公司法》第60條第3款。盡管最高法院的有關判例 認為依據《擔保法》司法解釋第4條以及《公司法》第60條第3款，公司為股東擔保無效，但更多學者認為：《公司法》第60條只是禁止公司董事、經理以公司資産對某些主體的債務提供擔保，而不是禁止公司為股東提供擔保。

首先，從文義解釋與條文邏輯分析，《公司法》第60條第3款規定：“董事、經理不得以公司資産為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保” ， 而不是 “公司不得以公司資産為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”。那麼，董事、經理的行為是否可以等同於公司的行為呢？有學者認為，董事長是公司的法定代表人，總經理是公司的代理人，董事長和總經理的行為就是代表公司的行為。但筆者以為，二者是有根本區別的。暫且不去區分董事與董事長的差異，就以董事長的行為來看，董事長的行為有個人行為和代表公司的行為。一般來説，董事長依據股東大會和董事會授予的權限，在公司章程規定的法定代理權限內的行為才是公司的行為。至於董事長超越權限以公司名義簽訂的擔保合同，公司不予認可的，除非構成表見代理，否則公司不承擔責任。 因此，董事、經理的行為顯然不能等同為公司的行為。

其次，從《公司法》立法本意分析。結合《公司法》第60條其他條款可以看出，《公司法》第60條旨在規範董事、經理的誠信義務，防止其不法損害公司利益。其中，第3款是為了防止董事、經理過多地濫用職權而限制他們以公司的名義作出擔保。與此相應，《公司法》第214條對違反第60條第3款“董事與經理的責任承擔”做了規定：“董事、經理違反本法規定，以公司資産為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，責令取消擔保，並依法承擔賠償責任，將違法提供擔保取得的收入歸公司所有。情節嚴重的，由公司給予處分”。

第三，借鑒域外的立法經驗。美國諸多州公司立法規定，公司可以為其關聯公司的利益對外擔保。從判例考察，美國法院在處理公司為其股東提供擔保的案例時，盡管依據的理由各異，但大都確認該行為有效。英國公司法明確規定：集團公司成員之間以及控股公司與被控股公司之間可以相互擔保。至於大陸法係，法國公司法未就股份公司為其股東的擔保作任何禁止性規定。德國公司法雖未涉及公司擔保問題，但從德國公司法允許公司向其關聯公司直接提供信貸的情形推斷，公司當可以為其關聯公司(包括法人股東)提供擔保。  總而言之，不論英美法係還是大陸法係，目前主流的立法趨勢是，如果公司為其股東提供擔保的行為對公司是公平的，不損害公司的利益，且遵循了特殊的批準、信息披露等要求，則可以得到法律的確認。至於集團公司成員間的相互擔保，更為法律所認可。

第四，從客觀實踐看。由於關聯交易乃企業經營的客觀要求，特別是考慮到目前我國企業在向銀行貸款時都需要提供擔保，因此一律禁止公司關聯擔保既不利於搞活經濟，也是不現實的，況且一般公司集團內部之間的擔保往往被金融界認為是較為安全的擔保。

總上所述，我國現行《公司法》並沒有限制公司對股東的擔保，也沒有對公司其他形式的關聯擔保做實質限制，以《公司法》第60條之規定想當然地認為上市公司為股東擔保無效是站不住腳的。

二、《證券法》及相關行政規章如何規制關聯擔保？

目前我國證券市場的監管規範由三部分組成：一是《證券法》；二是《股票發行與交易管理暫行條例》；三是證監會頒布的一系列部門規章及行業自律性規範等。有學者認為，由於我國《證券法》本身並沒有明確條文對關聯交易予以規定，相關部門頒布的涉及關聯交易的行政規章，諸如《企業會計準則——關聯方關係及其交易的披露》、《上市公司章程指引》、《股票上市規則》和《上市公司治理準則》等等，盡管對關聯交易的披露內容、披露方式、批準程序等作了明確的規定，但由於這些規定的效力層級較低，不能影響關聯擔保合同的效力判斷。對此觀點，筆者以為有失片面。

1.《證券法》及相關行政規章能否影響關聯擔保的效力？

《證券法》及相關行政規章共同組成我國證券市場監管規範的總體架構。《證券法》確立了強制信息披露制度，其中第62條規定臨時報告重大事件的范圍包括：“……(三)公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資産、負債、權益和經營成果産生重要影響……”此外，第69條直接把“公司債務擔保的重大變更”列為內幕信息。可見，規範關聯交易是《證券法》的重要內容之一，上市公司關聯擔保的信息屬於《證券法》規定強制披露的范疇。鋻於《證券法》不可能對所有監管制度的方方面面予以細致規定，為實際監管需要，證監會發布了一系列的“指引”、“規則”、“通知”等為《證券法》的相關內容起了具體補充細化的作用。就規範上市公司擔保問題來看，除《關於上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》外，證監會還發布了《關於加強上市公司監管工作的意見》、《公開發行證券公司信息披露內容與格式準則》、《上市公司章程指引》等規範性文件。盡管這些文件的效力大多屬於行政規章，但行政規章規定的要求絕大多數是對相關法律法規的具體化。在這些規章的規定與法律宗旨保持一致的前提下，違反這些規定的行為必然違反法律法規的有關規定，在關聯擔保中可能導致關聯交易無效；若規章的規定與法律法規不一致，那麼當然應依法律法規來判定關聯擔保的效力。

2.如何界定證監會《關於上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》的效力范圍？

從上述分析可知，證監會《關於上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》第2條規定的“上市公司不得以公司資産為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業或者個人債務提供擔保”的內容與現行《公司法》規定不相一致。那麼，如何看待該通知的效力范圍呢？筆者以為，這個問題的核心就是如何界定行政規章的權力邊界。從根本上説，行政規章的權力邊界要視其具體內容而定。以證監會的這個通知為例分析。從合同效力與法規的限制性規定的關係看，依據我國《合同法》規定，違反法律、行政法規的強制性規定將影響合同的效力，而違反行政規章的強制性規定並不能成為判定合同無效的依據。由於證監會發布的該通知效力層級上屬於行政規章，因此該通知可以作為證券監管部門規範上市公司行為的行政執法依據，但不能作為調整平等民事主體間民事司法裁決的依據，該通知第2條的強制性規定也就不能成為判定合同無效的依據。當然，該通知的其他內容，如對上市公司為他人提供擔保的程序規定等與《證券法》的立法宗旨相一致的，證監會仍可依據此文件對上市公司有關擔保行為進行約束與規範，但此類約束與規範顯然不能超越其職權的范圍。

三、《擔保法》司法解釋對關聯擔保的規制合理嗎？

《擔保法》司法解釋中可能規制關聯擔保的第4條、第7條、第133條遭到了理論界與實務界的強烈質疑。歸納這些質疑，主要如下：

1.《擔保法》司法解釋突破了《公司法》、《合同法》的相關規定，該解釋是否有效？

(1)《擔保法》司法解釋第4條與《公司法》規定的衝突。

對《擔保法》司法解釋最強烈的質疑無疑當屬其與《公司法》規定的衝突。概括理論界與實務界的質疑緣由就是，司法解釋第4條作為《公司法》第60條的配套條款，其適用應該限定在所援引法律規定的范圍之內，並符合該規定的立法意圖，但該解釋第4條無論是在適用對象上還是在目的效果上，都超出了《公司法》第60條所規範的范圍。首先，司法解釋第4條擴大了《公司法》規定的適用范圍。《公司法》第60條規定的是“董事、經理”不得以公司資産為本公司股東或者其他個人提供擔保，但司法解釋第4條與最高人民法院的裁判將《公司法》規定的董事不能的事情擴展到董事會也不能，直至公司也不能。董事會和董事畢竟是完全不同的法律主體，因此司法解釋的規定大大超出了《公司法》第60條規定的適用范圍。 其次，司法解釋第4條背離了立法原意。司法解釋由於在適用對象上超出了《公司法》規定的范圍，使得其在達到的效果上也必然超出《公司法》規定的目的范圍。《公司法》立法本意只禁止董事、經理的個人職務行為中的特定擔保行為，並不禁止公司合法經營中的正常擔保行為，但司法解釋的規定禁止公司以其資産為公司股東或者其他個人提供的擔保行為，顯然與《公司法》第60條的立法宗旨相去甚遠。

總結《擔保法》司法解釋第4條與《公司法》規定的衝突，該衝突本質上屬於司法解釋中的擴大解釋問題。雖然司法解釋中的擴大解釋傾向屢受質疑，但憑心而論，這種現象在過去的司法實踐中並非絕無僅有，為什麼《擔保法》司法解釋招致如此強烈的批判呢？筆者以為，最根本的原因在於這一規定違背了法律的公正性和合理性，同時這種不合理性又可能對銀行的擔保貸款業務産生重大的不利影響。因為據上書最高人民法院的幾家商業銀行的粗略統計，截至2001年4月，採用股東擔保形式的貸款和公司為個人債務提供擔保的貸款金額合計高達2700億元。銀行界認為，如果根據司法解釋而判決此類擔保合同無效，那麼，這2700億元巨額信貸資金當即就會陷入“脫保”的風險之中。 考慮到該解釋隨時可能引爆“金融炸彈”，最高法院應當對司法解釋的第4條謹慎適用，並對其內容和適用范圍及時做進一步的明確和限制。

(2)《擔保法》司法解釋第7條與《合同法》規定的衝突。

在擔保協議無效的情形下，擔保人究竟要承擔怎樣的責任？依據《擔保法》司法解釋第7條，如果債權人無過錯的，擔保合同雖然無效，但上市公司依然承擔完全的保證責任。換言之，司法解釋在擔保無效的處理上，除個別情況下，都是將債權人全部損失作為賠償范圍對待，並沒有按照傳統締約過失責任理論的要求，僅賠償受損失者的信賴利益上的損失。這種規定擴大了賠償范圍，大大加重了擔保人的負擔，對於作為擔保人的上市公司及其廣大投資者是非常不利的。司法解釋這種擴大擔保人責任承擔的依據何在？

從《合同法》角度看，公司在訂立合同的過程中，負有如實告知的義務。如果作為擔保人的上市公司在締約過程中故意隱瞞與被擔保人的關聯關係或提供虛假情況，導致債權人的損失，依據我國《合同法》第42條公司違反先契約義務的行為可能承擔締約過失責任。締約過失責任保護的是當事人的信賴利益，責任承擔的賠償范圍是信賴利益而非全部的實際損失。信賴利益的損害賠償，旨在使受損一方當事人的利益恢復到合同磋商前的狀態。而違約責任的損害賠償旨在使受害人的利益達到合同已經履行的狀態。實務中，締約過失的賠償應包括為締約而支出的各種費用，包括交通費、郵電費、準備履行合同而支出的倉儲費、運輸費等及上述費用的利息。由於合同並未有效成立，因此不能要求當事人賠償對方如合同生效而得到的利益。

那麼，在擔保關繫上如何確認債權人的信賴利益呢？筆者以為，債權人(銀行)因信賴擔保人受到的損失除為締約而支出的各種費用外，還可能包括貸款。因為銀行正是信賴了上市公司的擔保才向被擔保人發放貸款，當擔保合同不能履行時貸款無疑就處於難以收回的地步。因此，債權人學理上的信賴利益反映在法律實務上，債權人在簽訂擔保合同時的信賴利益有可能等同於合同不能履行時的實際損失，但通常情況下，信賴利益應當小于實際損失。可見，在擔保合同無效時當事人的責任承擔上《擔保法》司法解釋傾向於保護債權人的利益。如果説《擔保法》司法解釋在公司為股東提供擔保效力問題上忽視了債權人的利益，那麼，在此我們是否可以猜測法院的解釋在某種程度上是有意識地通過向債權人利益的傾斜求得所謂的平衡？

2.《擔保法》司法解釋的效力是否可以溯及既往行為？

《擔保法》司法解釋第133條規定，“擔保法施行以後因擔保行為發生的糾紛案件，在本解釋公布施行後尚在一審或二審階段的，適用擔保法和本解釋。”這一規定讓銀行界的人士大為震驚。由於1995年出臺的《擔保法》並未對《公司法》第60條做出特別的説明，即《擔保法》並沒有禁止“公司為股東擔保”的行為，那麼債權人接受這種形式的擔保就應該受到法律的保護。但在《擔保法》出臺５年以後，最高人民法院頒布的司法解釋禁止“公司為股東擔保”的行為，那麼該解釋的效力是否可以溯及之前發生的貸款擔保行為？

一般來説，法不溯及既往。但我國司法實踐中類似的“溯及既往”的司法解釋並不少見。客觀地説，最高法院鋻於以往法律規定的不明確或不合理，對某些法律的具體適用頒布司法解釋，並對司法解釋施行以前發生的相關糾紛案件，在解釋公布施行後尚在一審或二審階段的，適用本解釋以克服以往法律適用的弊端，此做法並不違背司法解釋的目的與實踐宗旨。問題的關鍵在於，由於《擔保法》司法解釋第4條擴大了適用范圍，《擔保法》司法解釋第133條又使以前上市公司擔保行為的法律後果的確定性喪失，大大加劇了該司法解釋不合理所引發的嚴重後果，因而受到實務界的強烈抗議。

綜上所述，理論界與實務界對《擔保法》司法解釋的質疑歸根結底在於《擔保法》司法解釋第4條與《公司法》規定的衝突。由於《公司法》和《擔保法》司法解釋的法律地位並不相同，頒布時間也有先後，盡管司法實踐中普遍遵守的原則都是新法優於舊法，特別法優於普通法，但是由於《擔保法》司法解釋第4條錯誤理解了《公司法》第60條第3款，在這種情況下，適用關於《擔保法》司法解釋和《公司法》會得出不同的結論。因此，究竟如何適用法律，如何處理它們的效力關係無疑是擺在司法實踐部門面前的難題。

審判實務的考察與反思

由於立法不統一，司法解釋規定不明確，以及現實中規避法律現象的存在，司法實務中對上市公司關聯擔保糾紛的處理頗感棘手。其中關聯擔保的效力判斷和無效關聯擔保的責任承擔乃審判實踐中突出的難點問題。

一、關聯擔保效力的司法判斷及反思

盡管從我國現行立法規制看，除證監會行政規章明文禁止上市公司為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業或其他個人債務提供擔保以外，現行法律、行政法規並沒有禁止上市公司的關聯擔保，但實踐中，各級人民法院在貫徹執行《擔保法》司法解釋過程中，不顧立法意圖，機械適用法律，在關聯擔保效力判斷上表現了明顯的“一刀切”傾向。

所謂“一刀切”，是指在借款合同訴訟中，只要存在上市公司為其股東提供擔保的，法院就“依據”《公司法》第63條和《擔保法》司法解釋第4條，一律認定無效。具體來説，只要在簽訂擔保合同時，債務人是擔保人的股東的，不管是小股東還是控股股東，也不管債務人作為股東時間的長短，則擔保合同無效。但對於其他關聯擔保情形，如關聯公司互相擔保等，只要不具有合同無效的其他情形的，則擔保有效。圍繞上市公司興業房産發生的一系列借款糾紛的判決即是明證。這些糾紛的原告(債權人)是不同的銀行，被告(債務人與擔保人)是三家公司，即上海紡織住宅開發總公司(以下簡稱“紡開發公司”)、上海興業房産股份有限公司(以下簡稱“興業房産”)、上海迅發房産有限公司(以下簡稱“迅發房産”)。這三家公司的法定代表人是同一人，其中紡開發公司係迅發房産的股東，紡開發公司又曾係興業房産的股東(2001年1月拋售興業股票完畢，不再持有該股票)。在原告上海銀行巾幗支行訴三被告借款合同糾紛案中，法院裁決，因紡開發公司係迅發房産的股東，迅發房産為其股東債務提供擔保的保證合同無效，由於簽訂合同時紡開發公司已不是興業房産股東，故興業公司為其原股東提供的擔保有效。在原告上海銀行曹安支行訴被告紡開發公司、被告興業房産借款合同糾紛案中，由於訟爭保證合同簽訂時，紡開發公司仍為興業房産的股東，法院裁決保證合同無效 。 在原告上海銀行延安支行訴被告迅發房産、被告興業房産借款合同糾紛案中，盡管兩被告間具有千絲萬縷的關係，但法院裁定被告興業房産為被告迅發房産提供的擔保有效。在原告上海銀行外灘支行訴三被告借款合同糾紛案中，法院認為，因紡開發公司係迅發房産的股東，迅發房産為其股東債務提供的擔保無效。在紡開發公司是興業房産股東的情況下由興業房産為其提供連帶責任的保證擔保無效，但在簽訂借款展期合同時，由於紡開發公司已不是興業房産的股東，因此興業房産簽訂借款展期合同承諾履行保證責任的行為有效。

可能有學者認為，上述實例只是反映了某一個法院(上海市第二中級人民法院)的審判傾向，並不具有代表性。事實上，其他法院對類似糾紛的裁判大同小異 ，而最高人民法院審理的“中福公司擔保案”的裁決即是這種傾向的代表，同時該判例所具有的示范效應無疑對這種判決傾向起了推波助瀾的作用。

推敲上述“規範”的審判結果，法院在監管政策與立法規範夾縫中的尷尬處境令人深思。一方面，從監管角度看，由於目前我國監管部門的立場是對證券市場的關聯擔保予以嚴格禁止，法院只認定為股東擔保無效的判決，一定程度上助長了規避監管政策的其他關聯擔保的發生，可能損害監管部門的監管效果；從司法角度看，法院判決為股東擔保無效實難逃脫“曲解立法本意”之嫌。反映到實踐中，這樣的司法選擇，既無法有效控制不正當的關聯擔保(上市公司從為股東擔保轉為互保或其他方式關聯擔保就是明證)，平衡股東與債權人之間的利益衝突，同時還産生了破壞交易安全、限制公司擔保能力等許多負面影響。之所以出現上述局面，從宏觀上看，是由於我國的審判機關對中國證券市場的實際狀況不夠了解，對立法意圖的把握不全面；從微觀而言，就是現行制度設計與現實背景的脫節，審判人員沒有準確把握關聯擔保的特殊性，沒有理清解決關聯擔保糾紛的思路。從根本上説，還是立法的隨意性和法官的理論素養問題。

二、無效關聯擔保責任承擔的司法救濟及反思

關於上市公司關聯擔保責任的承擔，不僅是審查擔保合同的效力的延續，更是法律後果的最終實現。從我國司法實踐看，在擔保有效的情形下，擔保人依據擔保合同的規定承擔責任。但在擔保無效的情形下，擔保人責任承擔的問題比較復雜。籠統地説，實踐中的做法是，擔保無效的情況下，要判斷債權人是否有過錯，債權人無過錯的，債務人與擔保人承擔連帶責任。債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。例如，在農行潛江市支行訴幸福集團借款擔保案中，法院認為，ST幸福為其大股東幸福集團作借款擔保，違反了《公司法》的要求，其債權人農行潛江市支行作為專業的金融機構對擔保人的資格未盡審慎的調查義務，因此擔保合同的簽訂雙方均有過錯，ST幸福對幸福集團不能償還債務部分在50%的范圍內承擔賠償責任。 

然而，由於司法解釋中缺乏對“過錯”的界定，因此實踐中突出的一個問題是怎麼判斷債權人過錯和擔保人的過錯。在司法實務中，針對為股東擔保的案例，法院在判斷債權人是否善意時，對非上市公司(股份有限公司)，債權人不知道債務人為擔保人的股東的，債權人是善意的；若是上市公司，債權人不知道債務人為擔保人的股東的，債權人就不是善意的。法院如此裁決的理由大體是：由於上市公司的股東信息已由該公司依照規定向社會予以公開，故債權人在審核擔保人資格時理應知道債務人係擔保人的股東。若債權人不知道，則債權人和擔保人對擔保合同均有過錯。但是現實中，上市公司公告通常僅發布持有公司股份最多的前10名股東的名單和持股數額；另外，持有公司5%以上股份的股東才必須披露持有股份情況發生的較大變化，對於一般的小股東，債權人是難以獲悉其與上市公司之間的關聯性的。那麼，債權人究竟注意到什麼程度才算是沒有過錯呢？由於“過錯”直接決定了當事人責任承擔的份額，可以説，這個問題沒有解決，法院最後的判決本質上都是值得推敲的。

關聯擔保糾紛解決的思路：尋求債權人與股東利益的平衡

盡管司法中立乃現代司法準則，過多考慮對某一方當事人尤其是弱者的保護往往會使司法陷入困境，但是面對法律與現實的差距，諸如規則明確但實質不合理等情形，如何在現有的立法規制下依法公平裁判，盡量求得雙方當事人之間的利益平衡，無疑也是司法中立前提下法官的追求和責任。

一、關聯擔保的程序規範對關聯擔保效力的影響

關聯交易的生效要件包括實質條件和程序條件兩方面。程序條件是關聯交易訂立過程方面的法律要求。各國關於關聯交易生效的程序條件主要是兩個：一是披露，二是批準。從保護股東角度看，避免關聯擔保損害股東利益的根本辦法就是嚴格關聯擔保的批準與披露程序。簡言之，為了制約關聯擔保中不公正行為，關聯擔保的批準必須嚴格遵循關聯交易的特殊批準程序，同時，還要履行嚴格的披露程序。我國證券交易所的《股票上市規則》對上市公司關聯交易程序規範提供了較嚴格的規定，實踐中法院可以參考上述規則，如果上市公司的關聯擔保未履行相應的批準與披露程序，法院可以裁決關聯擔保無效。

二、債權人的善意標準與舉證責任的承擔

解決關聯擔保糾紛的另一個關鍵是債權人的保護問題。實踐中，對債權人與股東利益的平衡集中體現在債權人善意標準的把握上。在關聯擔保的效力判斷中，對債權人善意標準越寬松，上市公司的責任越大，股東利益受損可能越嚴重。因此，如何把握債權人的善意標準是平衡債權人與股東利益的重要環節。

首先，關於債權人善意標準的把握。在普通的擔保關係中，債權人只要審查擔保人的資格、擔保物的合法性等；但在關聯擔保中，債權人還要審查兩方面的內容：一是要對債務人與擔保人的關係予以認真考察，即債務人與擔保人之間是否存在關聯關係，二是關聯擔保是否符合程序規範。對前者，由於作為擔保人的上市公司的文件都是公開的，因此，債權人一般可以據此判斷債務人與擔保人之間是否存在關聯關係。對於存在關聯關係的，債權人要嚴格審查上市公司關聯擔保的程序要件，即該關聯擔保決定的作出是否經過董事會的授權或股東大會的批準，關聯擔保是否履行了有關的披露程序。舉例來説，目前我國銀行提供貸款時對擔保人的擔保協議一般要求擔保公司董事長的簽名、蓋公司章後擔保協議才生效。但在關聯擔保中，銀行對擔保協議不僅要董事長簽名、蓋公司章，而且要審查董事會的批準文件及披露公告，即必須向擔保公司索要其意志機關同意提供此類擔保的決議文件，以此證明此類擔保的提供決非董事、經理個人行為所致。只有履行了這些程序，債權人才能被認為盡到應盡的注意義務，是善意的，關聯擔保才生效。任何債權人接受未經公司董事會或者股東會批準的關聯擔保，可以被推定存有主觀過錯，即便此類擔保對外形式上蓋有公司印章，亦應認定為無效。

其次，關於善意的舉證責任。是債權人舉證説明自己善意還是擔保人舉證債權人不善意？這在我國法律上尚未明確。一般來説，是否善意的舉證責任在於原告。但在關聯擔保中，由於貸款人較之借款人而言，對關聯企業內部經營信息的了解處於弱勢地位。為了平衡雙方的舉證地位，在原告舉證確有困難的情形下，有必要採用“推定”原則，實行舉證責任的轉移。筆者以為，我國司法解釋規定的“除債權人知道或者應當知道的外”實際上可以理解為“只要債權人並非知道或因(重大)過失而不知道”，則應認為其是善意的。換言之，如果擔保人(上市公司)不能證明債權人知道或應當知道，就可以推定債權人善意。此外，在判斷貸款人是否善意時必然涉及公司章程及其他公開文件的公示性問題。貸款人是否有義務了解作為擔保人的上市公司的章程及其他公開文件？筆者以為，上市公司的章程係公開性文件，與公司交易的第三方均被推定知曉公司章程的內容，即貸款人明知上市公司超越章程規定的范圍仍與其簽訂擔保合同，貸款人不是善意的，故該合同無效。至於其他公開性文件，可能數量眾多，但涉及上市公司關聯方與關聯交易相關的文件債權人必須知道，否則視為有重大過失。

在連環擔保中，上市公司並沒有直接為本公司的股東、股東的控股子公司、附屬企業或者個人債務提供擔保，而是為表面上與其沒有任何關聯的其他公司的債務提供擔保。按照關聯交易的字面涵義理解，似乎不應歸入關聯交易范疇，但顯而易見的是，上市公司之所以為其他公司債務提供擔保，是以被擔保公司的關聯方為上市公司的控股股東等關聯方的債務提供相應的擔保為對價的，這種交換擔保或者連環擔保的行為只是在形式上隔離了上市公司與其關聯方的交易關係，實際上與上市公司與其關聯方的直接交易並無多大差異。因此，這種規避法律和監管的交易行為在實質上仍應作為關聯交易(擔保 )看待。       ■