關聯交易規範的威懾力不夠主要表現為缺乏一個完善的責任追究體系，且事發後的責任追究較輕。

規範我國關聯交易行為的監管措施探討

關聯交易本身是中性的，但從實踐看，上市公司關聯交易存在著利潤調節、大股東損害上市公司和中小股東利益等問題，對證券市場和國民經濟的發展造成了不利影響。我們對關聯交易的行為和監管進行了近一年的跟蹤研究，期間還專門聽取了有關注冊會計師、律師、上市公司高級管理人員的意見，形成此文。
關聯交易的現狀
自2002年開始執行的《關聯方之間出售資産等有關會計處理問題暫行規定》確立了關聯交易的原則，對非公允性關聯交易實施了限制性規定，大大減少了上市公司調控利潤的空間,使得 2002年上市公司與大股東之間的非經常性的關聯交易、收購出售資産、托管承包以及租賃等關聯交易行為較以往大幅減少。與此同時，越來越多的上市公司開始從制度上規範關聯人和關聯交易的范圍、關聯交易的決策程序以及關聯交易的信息披露。
但是，由於部分改制上市這一模式、上市公司股權結構的特殊構成等原因，不少上市公司無法獨立經營，與大股東的關聯交易依然盛行，其存在的問題仍然不少。比如，大股東及其關聯方佔用上市公司資金的現象，雖然監管部門和媒體都給予了極大關注，但仍然沒有明顯好轉。經統計，2002年滬市大股東佔用上市公司資金(包括大股東直接佔用及控制的子公司和關聯企業佔用)合計達338.6億元，比2001年的316億元增加6.9%，相當於上市公司2002年末凈資産總額10209億元的3.31%。又如，我們發現個別上市公司存在利用關聯方欠款的壞賬計提和以後期間轉回的行為來操縱利潤。更有甚者，為規避監管而將關聯交易中的關聯方非關聯化。
現行規範措施不夠完善
關聯交易之所以存在這樣那樣的問題，原因是多方面的，其中一個很重要的方面就是規範關聯交易的現行措施不夠完善。
以效力等級為標準，關聯交易的規範體系包括刑法、公司法、證券法等法律法規中與關聯交易有關的內容以及財政部、證監會等頒布的部門規章，證券交易所的業務規則和上市公司內控制度等；從調整對象看，則包括關聯交易會計處理制度、稅務制度、關聯交易信息披露制度和關聯交易決策程序制度等內容。這一規範體系的建立，經歷了一個從無到有、從不完善到逐步完善的演變過程，這個過程大約持續了10年，並且將繼續下去。
一、多方共管體制下關聯交易規範內容的不協調
由於監管視角和重點的不同，各個有權機關所頒布的關聯交易規範還不能形成一個有機的整體，各規範彼此之間的關係還沒有完全理順，散見於各項具體制度中的某些規定也存在衝突。
如對“關聯方關係”的界定，會計準則將上市公司具有重大影響的聯營企業納入到上市公司的關聯方范疇，而滬深交易所的《股票上市規則》則只強調了控制關係，並沒有涉及聯營企業。從法的效力角度分析，會計準則屬於財政部出臺的部門規章，其法律效力自然要高於作為自律性組織的證券交易所頒布的《股票上市規則》。因此從法理上講，《股票上市規則》對關聯交易的界定與信息披露要求不能低於會計準則的規定，這是一個基本要求。在此基礎上，考慮到上市公司與一般企業的不同，其資金來源於社會公眾，必須對廣大投資者負責，為維護投資者的知情權，以違約責任為保障措施的《股票上市規則》可以通過降低關聯方認定標準、擴大關聯方范圍等多種手段來提高關聯交易的信息披露要求，以便將更多的經濟交易納入關聯交易的監管范圍之內。
再如稅法和會計準則中有關關聯交易的規定，都涉及一些企業財務問題，不過，因國家徵稅和企業會計處理的角度不同而有所不同。這種不同有些是正常的，不必強求統一，有些則可以互相借鑒，彼此統一。如稅法規定的對關聯交易收入納稅的調整方法，在會計準則中是否可以考慮作為關聯交易定價的參考。
二、關聯交易規範的威懾力不夠
關聯交易規範的威懾力不夠主要表現為缺乏一個完善的責任追究體系，且事發後的責任追究較輕。首先，目前對違規上市公司及有關人員的責任追究，除了少數適用刑法外，大多還是採取包括警告、罰款、責令改正等手段在內的行政處罰方式，缺乏刑事責任、行政責任與民事責任的有機結合。對《證券法》“法律責任”一章的粗略統計發現：該章節中共有三十多個條文規定行政責任，16個條文涉及刑事責任，卻僅有3條與民事責任有關。至於《公司法》，雖在第六十三條和第一一一條就董事、監事、經理的責任和股東訴權做出規定，但時至今日，有關司法實踐仍是鮮而有之。究其原因，主要還是立法本身太過原則，很難具體實施。伴隨著最高人民法院《關於受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》以及《關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若幹規定》的出臺，這種局面會有所改觀，但虛假陳述民事賠償畢竟只是維護股東民事權益的一個方面，如何加強股東訴訟制度的操作性以更加全面地保護投資者利益，還是一個擺在我們面前的難題。
其次，關聯交易的違規、違法行為屢禁不止還與違規者所付出的代價遠低於其冒險所可能獲取的收益有關。事實上，伴隨著非公允關聯交易，上市公司及其關聯方往往還有著其他目的。典型的如通過關聯交易調節利潤以達到再融資目的、避免被摘牌等。對關聯交易違規行為的處罰如果不結合隱藏在行為背後的其他危害去考慮，處罰的力度自然較輕。一些案例顯示，對公司處罰的力度要比處罰有關責任人的力度更大些，但總體而言，處罰的力度偏輕。
三、對關聯交易中的中介機構缺乏約束
非公允關聯交易的産生，與交易雙方有著直接聯繫，同時，如果沒有中介機構的配合，諸如資産出售收購等活動中的一些非公允關聯交易就無法實現。實踐中，我們發現一些中介機構在關聯交易中出具的審計評估報告或者獨立財務顧問報告存在較大問題，主要表現為審計報告的質量較低，有時明顯違反《企業會計制度》；一些評估機構對資産的評估隨意性很大，評估存在明顯不合理的地方。
至於獨立財務顧問報告，問題就更為集中。首先，所謂獨立財務顧問報告，是指由具備資格條件的機構以獨立第三人的身份在上市公司關聯交易等業務活動中，就交易本身對所有股東特別是中小股東利益的影響所發表的專業意見。顯然，財務顧問的獨立性成為獨立財務顧問報告發揮作用的基礎。可是，在如何保證財務顧問獨立性這一問題上，法律並沒有明確的規定。實踐中，獨立財務顧問既為公司提供審計、咨詢、策劃等服務，又為公司出具獨立財務顧問報告的情況比比皆是，在這種角色衝突的背景下，獨立財務顧問的獨立性實在令人懷疑。其次，翻閱已披露的獨立財務顧問報告，我們不難發現其中大多數在報告開頭均由如下或類似聲明，內容大體包括：1.該報告所依據的文件等資料均由交易雙方提供，並由提供方保證所提供的全部資料均真實、準確、完整，並無虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。2.報告旨在對本次交易作出獨立、客觀、公正的評價，以供廣大投資者及有關各方參考。3.報告僅供本次交易的有關當事方使用，不得用於任何其他目的。4.報告人提醒投資者注意，本報告不構成對上市公司的任何投資建議，投資者根據本報告做出的任何投資決策可能産生的風險，報告人不承擔任何責任等。仔細分析上述內容，不免産生疑問：第一，獨立財務顧問對發表意見所依據的資料是否有核實的義務？第二，法律要求獨立財務顧問報告對是否損害非關聯股東利益等問題發表意見，那麼股東據此意見所做之決策，獨立財務顧問是否需承擔責任？如果不承擔，“報告僅供本次交易的有關當事方使用”又如何解釋呢？第三，報告供廣大投資者及有關各方參考與報告不構成對上市公司的任何投資建議是否存在矛盾？
《證券法》規定，為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資産評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員，必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，並就其負有責任的部分承擔連帶責任。雖然這一規定沒有專門針對獨立財務顧問報告，但獨立財務顧問報告作為上市公司關聯交易決策和執行過程中的重要文件，與注冊會計師、律師、資産評估師和主承銷商等其他中介機構出具的專業文件，沒有本質的區別，理應承擔相應的法律責任。
四、關聯交易信息披露制度還不完善
例如，滬、深交易所的《股票上市規則》均規定：上市公司與其關聯人達成的關聯交易總額高於3000萬元或高於上市公司最近經審計凈資産值的5%以上的，關聯交易在股東大會批準後方可實施。這一披露標準在以前並沒有表現出太多的矛盾，隨著中國聯通、中國石化、寶鋼股份等公司的上市，該披露標準對於大型上市公司而言，參照執行成本較高，同時影響決策效率的弊端表現得越來越明顯。
規範關聯交易的幾點建議
任何政策效應的發揮，都離不開良好的基礎環境。就中國證券市場的現狀而言，大力推進公司治理結構的改革，培育上市公司誠實信用的市場理念，加強投資者教育，倡導良好的投資理念，是一項長遠且重要的基礎性工作，這方面的討論已經不少，不再贅述。我們重點討論改進關聯交易規範措施的六點政策建議。
一、加強關聯交易必要性、公允性的審核
有些關聯交易，對於上市公司來説不是必要的，其發生只是為了調節利潤的需要。證券監管部門可以將此項關聯交易所增加的利潤給予剔除，將隱瞞的損失予以衝回，以調整後的凈利潤作為考核上市公司的指標。
二、引入關聯交易回購制度
引入關聯交易回購制度，是一項可以考慮採用的措施，實踐中採取這種安排的案例極少。在棱光實業重組中，恒通公司為了減少中小股東對用1.6億元的高價收購恒通電表的疑慮，提出了托管方案，保證恒通電表每年稅後利潤以20%的速度遞增，規定了收購後3年中每年的最低稅後利潤，如果利潤目標沒有實現，恒通公司將提供補償；同時，如果恒通電表的稅後利潤在托管期間的任何一年低於2193萬元，恒通公司將無條件以原出售價格回購恒通電表。恒通公司提出的托管方案，實際上是對棱光實業中小股東利益的一種擔保。在關聯交易中，中小股東對上市公司擬收購資産的質量和盈利能力不了解，而交易價格建立在擬收購資産未來的收益達到既定水平的基礎上，如果擬收購資産在以後的收益沒有達到原來估計的水平，收購方的中小股東的利益就將受到損害。
在嚴格實行關聯股東回避表決的情況下，中小股東考慮到這種潛在損失，可能不同意這項關聯交易，這種拒絕當然排除了一些對上市公司不利的關聯交易，但同時也把一些對上市公司有利的關聯交易擋在門外。資産出售方如果增加回購條款，對擬交易資産的未來收益提供保證，就能有效地減少信息不對稱所導致的較高的交易成本，促成關聯交易的順利實施。而且，由出售資産的關聯方提供回購，實質上發出了一種信號，表明關聯方確信資産的盈利能力在既定水平之上，關聯交易的價格是合理的。擔保制度的實施，能夠使關聯方在確定交易價格時更加謹慎，使確定的交易價格更接近市場公平價格，這反過來提高了關聯交易的公平性。
因此，對於重大的關聯交易，要求關聯方明確回購條款，能夠節約交易成本，並且可以實現對非關聯股東利益的保護。
三、明確關聯方的認定標準
建議《股票上市規則》調整對關聯方范圍的規定，即關聯方的范圍首先要遵從會計準則的規定，其次，再結合實際，在完善“潛在關聯人”等定義的基礎上，擴大和提高關聯交易的披露范圍和內容。
四、借鑒國際慣例，結合中國國情，對關聯交易實行梯級披露標準
梯級披露標準的原則體現在兩個方面:第一，披露標準按照上市公司的資産規模而異，上市公司資産規模越大，強制性信息披露的起點的絕對指標就越高;第二，披露標準實行資産規模累退制度，對上市公司資産規模超過一定界限以上的，強制性信息披露的起點的相對指標逐級降低，其效果是，上市公司資産規模越大，強制披露標準的相對指標越低。根據這一原則，建議按照公司規模大小設定不同的披露標準。
同時，針對高風險公司容易操縱關聯交易的特點，建議對高風險公司的關聯交易披露應從披露范圍、披露內容等方面從嚴把握。
五、細化關聯交易的披露
對不同類型的關聯交易，其披露的側重點應有所不同，有必要在格式指引中規定各種關聯交易的披露。目前，應著重改變定價政策披露流於形式的狀況：對一般的關聯購銷交易，應披露定價的方法，如果確實按照公平市場價格進行交易，應披露有關依據；對資金往來關聯交易，應披露適用的利率，説明利率與銀行同期貸款利率是否有差別；對股權轉讓、無形資産轉讓、固定資産轉讓等關聯交易，應披露資産評估方法和作價依據，資産評估價值或成交價格與資産的賬面價值之間存在較大差異的，應説明理由。
六、加強對中介機構的管理，重點完善獨立財務顧問報告制度
在會計師行業日益受到證券市場及監管部門重視的同時，應加大對資産評估行業的管理，提高資産評估師的職業道德和誠信意識，改變目前資産評估隨意性較大、缺乏制約的狀況。
重點完善獨立財務顧問制度，可以從三個方面入手：
1.明確獨立財務顧問對其所出具報告的法律責任，保證獨立財務顧問報告的客觀真實性，提高獨立財務顧問報告的質量。
2.確保獨立財務顧問的獨立性，消除其間的角色和利益衝突。為上市公司策劃關聯交易方案、參與關聯交易方案實施以及為上市公司提供審計、咨詢等服務的有關機構，不能在提供服務的同時及服務期滿後的合理時間內擔任該上市公司的獨立財務顧問。
3.董事會(尤其是獨立董事)應評估並披露擬聘請機構擔任獨立財務顧問的恰當性。董事會在討論獨立財務顧問的聘請時，應評估並披露該機構與上市公司、關聯股東以及其他關聯方之間的關係，評估其是否滿足執行獨立財務顧問業務所需的獨立性要求，並就此專門做出決議。上市公司在向證券交易所、中國證監會等監管機構報送擬披露的獨立財務顧問報告時，應同時報送董事會認為其所聘機構具備獨立性的書面意見，並經董事會成員簽字。